《公益事业捐赠法》遇到的实际问题

今年，是《公益事业捐赠法》（以下简称《捐赠法》）施行10周年。《捐赠法》自1999年施行以来，在鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展方面，发挥了重要作用。但随着公益事业10年发展，在公益实践中还是遇到一些实际问题。

　　关于公益事业的范畴

　　《捐赠法》所称公益事业是指非营利的下列事项:(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;(三)环境保护、社会公共设施建设;(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

　　而事实上还有一些不能直接对应这4款内容情况，但也应属公益事业的范畴。

　　人道主题。尽管红十字会以及其他公益组织在实际工作中，有人道意义上的内容，但作为一个立法角度，还是应该有所涵盖。如各种人道意义上的援助、关怀，人的价值、尊严体现和维护等。

　　人类和世界主题。公益事业不仅体现在具体的某个领域或某个社会，有些是涉及整个人类社会的、没有国界的，有关人类的生存与未来、世界和平与发展，如全球变暖、反战反恐等等。

关于捐赠是无偿的和禁止强行摊派或者变相摊派

　　实践中，有的捐赠人要求仪式规模、新闻效果、领导出席等，都对企业形象或产品品牌进行了宣传，是一种软广告、软回报，并不是彻底的“无偿”。因此，捐赠无偿应该是以不直接对产品进行广告、获得直接商业利益和财产回报为界限。

　　强行摊派便于理解，变相摊派如何界定？实质上就是禁止摊派。各单位、系统有组织的捐款，都说是自愿，事实上还是根据不同职务、不同要求确定了捐款数额。不捐者不只是受到道德谴责、名誉影响，有时也会同其他相关利益联结。所以只有禁止的说法没有处罚的手段，摊派很难避免。

关于社会公共财产

　　既然明确受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁，就应该明确谁来保护，由谁负责。受赠财产管理出现违法违规事件，公益性社会团体是不是责任主体？公益性社会团体既然是受赠人，在没有将受赠财产转赠到受益人时，就负有社会公共财产管理的法律责任。这样才能更好地保护社会公共财产。

关于受益人权益

　　《捐赠法》没有明确受益人的权益如何保证。由于公益性社会团体拥有对受赠财产在不特定群体的分配权，那么谁来保证分配的公平、公正？即使有明确的特定的受益人，捐赠财物不到位，受益人拥有那些权利去维护自身权益？谁是监督的主体，谁来强制执行？实际上，资助款物不到位或不及时到位的问题一直存在，现在受益人的权益主要靠公益性社会团体的自律和捐赠人监督、社会监督得以保证，这些还是远远不够的，必须给受益人以法律的武器。

关于合法财产

　　捐赠的财产必须是合法财产，难道不合法财产干别的就允许吗？自然人、法人或者其他组织有权处分的财产，不一定就是合法财产。捐赠的财产是否为合法财产，受赠人无法查证，也没有查证义务。捐赠人也不会说捐赠财产是不合法财产。事实上有很多贪官拿着贪污受贿的钱做“善事”，如不是犯事，没人知道他（她）的钱是不合法的。因此，规定捐赠财产应当是合法财产在实践中难以落到实处。

关于公益性非营利的事业单位

　　事实上，现在的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构等早已不是“非营利”事业单位，甚至是很营利单位。这样的定性和今天现实情况基本不符。实际工作中，只能做到捐赠必须用于公益性事业，不能用于这些事业单位的自身的福利待遇，不能使受赠单位直接成为非公益内容的受益对象。

　　按《捐赠法》第二十条、第二十八条，政府是作为公益机构、公益事业的监管者出现的。在特殊情况下，政府又成了公益捐赠的受赠人，那政府作为受赠人又由谁来监管呢。同时，由于政府同公益机构相比，明显处于强势地位，在特殊情况下，政府又等于参与了公益竞争，这对发展公益事业十分不利，也不符合转变政府职能的大趋势和国际上的通行做法。

关于捐赠人履行捐赠协议

　　不论是订立捐赠协议，还是诺成协议，当捐赠人遇到企业破产、家庭困难，或只是反悔，不履行捐赠义务时，受赠人如要执行协议，就要有强制手段。应该明确受赠人依法起诉的权利和捐赠人违约处罚条款。即使受赠人同意捐赠人不履行协议，也应有相应终止法律程序。事实上，捐赠人不履行协议的情况时有发生，受赠人也较少采取法律手段强制执行，这和立法的力度不无关系。

关于捐赠人提出工程项目的名称

　　捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念，但工程项目名称该是学校是学校，该是医院是医院，所以留名纪念方式只是在工程项目上留名或其它留名纪念方式，不应是工程项目本身的名称。

　　尽管事实上华侨捐赠较多，但作为人民政府，只要是境外捐赠，都要协助办理有关入境手续。难道不是华侨，除了侨务部门，政府就不协助吗？实际上，各公益性社会团体在接受境外捐赠时，并没有刻意注重是否华侨，政府部门也没有按是否华侨区分对待。

关于救助灾害的捐赠财产

　　公益性社会团体接受捐赠前提就有捐赠的用途、性质，包括转赠落实方式，必须按其宗旨和国家的法律法规，及时落实捐赠。不只救灾应当及时，治病、助学、种树等，哪项都得及时。公益实践中，不只是强调救灾捐赠落实的及时性，而是要求所有捐赠落实的依法、及时、准确等。

关于财产保值增值的合法、安全、有效原则

　　捐赠财产的保值增值做到合法不成问题，但安全、有效只是一种理想。合法运作增值，不一定就安全、有效。因此，对于捐赠财产，允许合法增值，要求安全、有效当然可以，但要设定底线，那就是不能减损。减损就要有人或组织承担责任，就要有处罚办法，否则合法运作而使捐赠资产出现巨大损失怎么办？多年来，捐赠财产运作增值却导致亏损的事件时有发生，就是和没有明确运作亏损的法律责任有关。只处罚挪用、侵占或者贪污是不够的。

关于受赠财产可以变卖

　　事实上，对于超过需要或不直接需要的捐赠物资变现用于捐赠目的，很多受赠人都在做，而变卖时是有些约束的。首先应该征得捐赠人的同意，因为按《捐赠法》第十二条“捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式”，捐赠物资超过需要或不直接需要予以变现，在用途上是有调整的。同时，变现也要依据一定的市场规则，经评估和论证后，以合理价格卖出。否则，如以极低价格卖出或变相优惠售予特定人群，就侵害了捐赠人和受益人权益，就违法或者违规了。

关于捐赠物资优惠措施

　　《捐赠法》仅就企业和个人所得税以及境外捐赠方面优惠作了规定。但事实上，捐赠物资是国内公益事业常有的捐赠，但捐赠物资不能直接开具现金收据，抵扣税就会出现障碍，很难解决捐物税收优惠问题。捐赠物资价格核定也缺乏法律依据就更为捐物优惠增加了难度。

关于捐赠人撤销捐赠协议

　　以上两条都没有明确捐赠人可以撤销捐赠协议，这似乎不太公允。即使是救灾、扶贫等公益性质的赠与，但由于受赠人违规违约，已不能实现捐赠人的公益目的，就已经失去了公益作用。在这种情况下，捐赠人完全有理由撤销协议，在捐赠财产存在的情况下予以追回。只是在捐赠财产已达到合法的受益人后不可撤销，因为捐赠财产已事实支出使用，捐赠人的直接公益目的已经实现。只有允许捐赠人可以撤销捐赠协议，才能对受赠人形成法律约束，切实保障捐赠人的权益。