“思想、良心、宗教和信仰自由”的概念——以CCPR第18条为切入点

　　“思想、良心、宗教和信仰自由”的概念——以CCPR第18条为切入点

　　孙成

　　[摘要]：思想、良心、宗教和信仰自由权虽然很早就被人类认为是一项基本人权，并被规定在国内法中加以保护。但是，长期以来，不同国家甚至同一国家的不同时期对这一权利的理解却存在着很大的差异，至今尚未形成有约束力的国际条约。目前国际上对这项权利的共识都反映在CCPR第18条的二百多个字上。我国已于1997年签署了CCPR（至今全国人大还未批准），但是学术界对这一权利的含义还存在着很大的争议，所以有必要立足于CCPR第18条对这一权利的内涵做一梳理。

　　关键字：思想 良心 宗教 信仰 自由权利

　　对于宗教自由的呼吁无疑是克服中世纪的世界观以及发展基本权利和人权的现代理念中最重要的因素之一。因此，在早期一些国内立法和国际文件中都可以发现保护宗教自由的条款。它与其它规定人类基本权利的条款一样，是设立在这样的一个哲学基础之上的：人作为一种理性的存在物是他或她自己命运的主宰者。特别值得注意的是宗教自由权利在《公民权利和政治权利公约》（以下简称CCPR）第4条第2款被规定为一种不可克减的权利，而且除了墨西哥对这项权利作出了一个没有太大实质意义的解释之外，[①]没有国家对这项权利作出任何保留和声明。由此可见世界各国都认识到这项权利对人类的重要性和普遍性。但是，与此同时，各国对这项权利的具体内容却有很大的争议，以至于到目前为止，国际社会仍未制定出一部消除宗教不宽容的专门公约，只在1981年联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》。所以，目前对这一权利有拘束力的国际共识都集中在CCPR第18条上，中国于1997年签署了CCPR（现在全国人大还没有批准），但是基于各种原因，学术界却没有对这一基本人权作过全面的分析和探讨，甚至还在翻译、教材上出现了不少错误。故此，本文将主要基于CCPR第18条对“思想、良心、宗教和信仰自由权”的基本含义进行论述，希望借此促进中国大陆学者对这一权利的关注。

　　在正式行文之前，有必要首先阐述一下本文所采取的论述路径，并对此路径的合理性进行论证。本文根据诺瓦克在《民权公约评注》中所援引的，德国人权理论中“交流沟通的基本权利”理论进行展开。该理论认为CCPR第18条到第22条中的思想、良心、宗教、信仰、主张、表达、新闻、信息、结社、集会和工会的自由的一系列权利可被归纳为“交流沟通的基本权利”，它们都共同的源自启蒙时代的理性主义的信仰，即个人的精神性存在要求国家的特别保护。具体说来即保护一个人对精神观点、运动和信念的信仰，与其同胞就精神事务的交流沟通，以及单独或与其他人集体的公开捍卫思想和观点的自由，并据此行为的自由（只要他没有因此干涉其他人的权利）。在这些权利中对自由的特别强调显示出，它们主要具有一种防卫的性质，即它们使个人能够免受国家或私主体进行的不可允许的干涉。

　　“交流沟通的基本权利”有两个主要的属性：共同体权利性质以及政治自由权利性质。前者意味着为了有效地行使这些权利——特别是结社、集会、工会和宗教的自由，个人需要一种具有相似意向或目的的共同体，这一集体性质在第18条第1款中由“单独的或与他人集体的”的词语特别加以强调；后者标志着，除了其纯粹为了私人利益避免干预的自由主义功能以外，内在于这些权利的还有政治参与民主（公共）利益的功能，这就是说所有“交流沟通的基本权利”都展示出既在私下也在公开场合的功能性和保护性领域，虽然程度不同。这一双重特性在第18条第1款中通过“公开的或私下的”的词语凸现出来，思想、良心、宗教、或信仰的私下自由和“表明”一个人的宗教或信仰地公开自由由此相区别。这一区别对于限制的可允许性、国家保障这些权利的义务的程度都存在重要的意义。另外，本人认为从CCPR第18条的起草的历史背景和修改情况来看，关于这一条的争议也主要的集中私下自由和公开自由的区别，及其不同的限制程度。[②]

　　综上，本人认为根据“交流沟通的基本权利”理论的启发，从思想、良心、宗教和信仰的私下自由和公开自由的区别出发，并分析其中消极自由和积极自由的异同，以及考察它们分别对应的不同的限制程度，最后附带论述一下父母权利。全文以争议点作为展开基础。本人认为这一分析路径对于理解CCPR第18条是具有合理性的。

　　一、 思想、良心、宗教和信仰的私下自由

　　与CCPR第19条不同，第18条没有明显的区分自由的私下和公共领域，[③]这两者都受到第18条第1款的保障。但是因为18条第2款对强迫影响的禁止完全是指自由的私下领域，而第3款中的限制仅适用于自由的公共领域，这就使得这两者的区分变得非常重要，如果一项行为被认定为私下自由，那么缔约国就不得以强迫手段予以禁止，关键是不能适用第三款；相反若被认定为公开自由，则要受第三款的限制。前后保护力度截然不同，这也是具体案例最容易引起争议的原因。根据CCPR第18条第二款和CCPR/C/21/Rev.1+22/48号一般意见第3段和第11段的论述，本人认为私下自由包括三部分：一、消极的思想、良心自由；二、消极的宗教和信仰自由；三、私下积极的宗教和信仰自由。

　　（一）消极的思想、良心自由

　　思想、良心自由的权利意味着每个人都有权自主地发展思想和良心，不受任何不可允许的外部影响。这种精神和道德的存在的权利如果纯粹是私下的，则与CCPR第17条中的隐私权以及第19条中的（私下）主张自由紧密相连。当然如果仅从表面上看这项权利仅受第18条第1款“人人应有权享有思想、良心和宗教自由”的概括保护，而第2款规定“任何人不得遭受足以损害其保有或采奉其自择之宗教或信仰自由的强迫”应该不能适用，因为其中并没有提到思想、良心自由。但是根据人权事务委员会在1993年第48届会议：关于思想、良心、宗教自由的第22号一般性意见中第3段和第11段的论述中，可以看出人权事务委员会首先将思想、良心自由作了积极和消极的区分，其次肯定了消极的思想、良心自由与消极的宗教、信仰自由同受第18条第二款的保护。

　　（二）消极的宗教、信仰自由

　　消极的宗教、信仰自由即CCPR第18条规定的“保有或采奉其自择之宗教或信仰的自由”这项权利受到18条第2款的明确保护似乎是没有任何疑问的。但是值得注意的是，在这条的具体翻译和解释的过程中还是出现了两个疑问。

　　第一是对“his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice”的翻译，目前我国官方的翻译是“他维持或改变他的宗教或信仰自由”[④][⑤]

　　本人认为上述翻译绝对是不正确的，这从这一条的起草历史中可以清楚地看出，人权委员会根据《世界人权宣言》第18条和《欧洲人权公约》第9条第1款为基础，在草案中规定任何人都有“维持或改变其宗教的自由”。但是在联合国大会第三委员会，沙特阿拉伯激烈的反对这一表述，因为这可能被误解为鼓励传教活动或反宗教宣传。来自不同国家的代表反对沙特阿拉伯的主张，认为改变宗教的权利是宗教自由的一个重要组成部分，作为折中，巴西、菲律宾和英国最后以“保有或采奉其自择之宗教的自由”获得各国的同意。[⑥]虽然，在人权事务委员会22/48号一般意见中又倾向于对其扩大解释为包括改变其信仰的宗教的权利。但是在CCPR未修改之前，我们还是应依其本意进行理解。

　　第二是对“宗教或信仰”含义的理解，对信仰理解的范围直接影响到缔约国履行第18条第2款的保障义务。对此人权事务委员会22/48号一般意见第2段中首次明确肯定了学者的观点，对信仰作广义解释，其包括有神论、无神论、唯物论、不可知论等。[⑦]这点对我国具有重大启示。

　　（三）私下积极的宗教和信仰自由

　　在上文中，我们已经区分了“保有或采奉某一宗教或信仰”和“表明这一宗教或信仰或按照该宗教或信仰自由的生活”，也指明了这一区别对适用第18条第2款或第3款的重大意义。但是否上述区分已经穷尽了宗教或信仰的权利属性了呢？中国很多教科书得出了肯定的答复[⑧]，然而，根据诺瓦克的提示，还存在着纯粹是私下行使宗教的领域，该领域受到第17条规定的隐私权的保护，而且不受第18条第3款规定的任何限制的制约。这一解释的基础是第18条第1款的明确规定，即宗教或信仰的践行可以“单独的或与他人集体的、公开或私下”的进行。[⑨]所以就存在：一个人在其家中祈祷或与其他相同信仰的人共同举行宗教仪式的情况。这一私下的积极宗教或信仰地自由，显然不受第18条第3款的约束。但同时，基于此种情况所处的微妙地位，对这一条我们也必须进行严格的解释，即这种践行没有脱离个人存在和自由的领域，绝对没有触及他人的自由和隐私的领域，因此一旦在家中单独或与他人共同的奉行宗教仪式具有了使他人“皈依”的性质，他就离开了宗教私下自由的领域。对于这一微妙的标准，还需要在以后的实际案例中进行摸索。

　　（四）对18条第2款“禁止强迫”的理解

　　正如前文所述，根据人权事务委员会在1993年第48届会议：关于思想、良心、宗教自由的第22号一般性意见第3段，上述三种私下的自由均受第18条第2款的保护。这里我们需要注意的是对“禁止强迫”的理解，这里的强迫不仅包括直接的对身体的强迫，还包括间接强迫，即授予某一宗教团体成员资格的特别待遇，比如担任公职的机会、纳税或社会福利方面的特权，或财产方面的特权。在理解了这一问题后，如果再结合第22号一般性意见第2段对信仰的扩大解释，那么就会发现这一规定对中国政府有很大的挑战性，因为根据第22号一般性意见第10段的规定“如果某一信念在宪法、规约、执政党的宣言等或在目前的实践中被视为官方的意识形态，不应因此而损害第18条规定的自由”。

　　二、 宗教和信仰的公开自由

　　对于良心、宗教和信仰的公开自由的分类上不存在着什么争议，可以分为：良心的公开自由（良心抵抗）；宗教和信仰的公开自由。对这一问题的争议主要存在于对上述两种分类具体内容的理解和第18条第3款适用限度问题。

　　（一）良心的公开自由（良心抵抗）

　　如果良心的自由纯粹在私下形式，那么享有绝对的保护，一旦这些行为离开这一私人领域，就如在拒绝履行法律义务（如纳税义务或服兵役）的情况中，就要受第18条第3款的制约。当然由于这项权利并没有在第18条中明确规定，所以在相当长的时间内，人权事务委员会在具体案例中是不承认良心抵抗应由第18条来调整。（参见L.T.K v. Finland案），并运用CCPR第8条第3款（丙）项（2）目来证明其合理性。[⑩]本人认为之所以存在这样的争议是因为：就良心自由而言，这仅局限于免于外部强迫，而形成的一个人良心的私人领域，是否能扩展到公共领域？即是否存在积极的行使某人的良心自由的权利？由于各国没有达成共识，所以人权事务委员会也无法在案例中承认良心抵抗。对于这一点，伟大的人权法学家的贡献无疑是巨大的，他们绕开了这一敏感的问题，指出即使假设良心自由不能扩展到公共领域，但是凭良心的反对有可能构成在实践中对宗教或信仰的公开表示，那么对其限制就是对宗教或信仰的公开自由的干涉。所以，在一个狭窄的范围内（主要的服兵役）论证了良心抵抗的公开性质，以及要受第18条的调整。这一努力在J.P v. Canada案[11]中首次被人权事务委员会所承认，并最终在人权事务委员会在1993年第48届会议：关于思想、良心、宗教自由的第22号一般性意见的第11段被正式确认下来。

　　（二）宗教和信仰的公开自由

　　这一项自由的具体含义由18条明确规定“单独地或与他人集体地、公开或私下以礼拜、戒律、践行和教授表明其宗教或信仰地自由”这一概念和平时大家口头上所说的“宗教信仰自由”基本一致。关于这一项自由我主要想理清两个问题：对这项自由干预的必要性，以及这项自由的表明方式。

　　对于前者，这项自由之所以要受到限制，可以说是对与表达宗教主张相联系的特点以及对宗教少数者过去和直到现今依然遭受的高强度国家压迫的一种反应。对信仰问题的宣扬和鼓吹经常伴随着特别的烈度、传教士的狂热和盲动，这些情况不仅能促使不同信仰之间的经常是以极端残酷的方式进行的宗教战争，而且还会促使最为严厉的国家镇压措施；再者，信仰的问题只是有条件的受理性话语思维的作用，宗教讯息要比许多其他形式的主张更为强烈的吸引和促动良心和责任感、情绪、传统和非理性的想法；最后，宗教使用特别的沟通方式来显明和表白其信仰，所有这些方式并不必然包括在表达自由之内，受到CCPR第19条的调整[12]。

　　对于后者，CCPR确认的“表明”的权利在理论和实践中都得到了广泛的解释。人权事务委员会在其就公约相关规定发表的一般性意见中认为：“以礼拜、戒律、践行和传授表示其宗教或信仰的自由包括范围广泛的一系列行为。礼拜的概念扩及直接表明信仰的典礼性和仪式性的行为，以及构成这些行为的必要组成部分的各种行为，包括建筑礼拜场所、使用礼拜仪器和器物、陈列象征物、庆祝节日和安息日等。宗教或信仰的戒律或践行不仅可以包括礼仪性的行为，而且可以包括诸如遵守饮食规定、穿戴与众不同的服装或头饰、参加与生命不同阶段有关的仪式和使用某一团体惯用的某种特殊语言等习惯。此外，践行和传授宗教或信仰包括自由选择自己的宗教领袖、牧师和教师、自由建立神学院或宗教学校、自由编制和散发宗教经文和出版物，以及诸如此类为宗教团体处理自身基本事务所必要的行为。”相比之下，《消除基于宗教或信仰地一切形式的不容忍和歧视宣言》第6条列举了大致相同的“表明”方式，同时增列了另外两种方式。许多专家和学者认为，“礼拜、戒律、践行和传授”应包括宗教或信仰地所有可能的表示方式，因此，上述列举的方式并不是详尽无疑的。不过，并非在某一宗教信仰促动或影响下所从事的任何行为都可以被视为对该宗教或信仰地践行。所以，尽管可以对“表明”全部的范围做广义的解释，但在哪些具体而敏感的行为可以被合理的视为正当的表示方式的问题上，理论和实践都存在着分歧。[13]

　　（三）对CCPR第18条第3款限制的理解

　　从第18条第3款的措辞表述中可以很明显的看出，只有对宗教和信仰的积极的、公开的自由、才可以允许限制。这一法律限制条款包含了一份所有限制原因的详尽清单，其基本结构遵循了CCPR其他条款（特别是第12条第3款、第19条第3款、第21条和第22条第2款）中类似规定。即干预必须是：1、由法律所规定；2、服务于列举的目的之一；3、为达到这一目的所必须“由法律所规定”这一表述措辞基础是英国在人权委员会的一项修正提议。这意味着干预必须被制定在正式意义上的、一般——抽象的立法机关法令中，或是以一种对执行机关来说足够具体的方式体现在同等的、非成文的普通法规范中。

　　干预必须为达成以下列举的目的之一所必要。对必要性的暗示着限制在严重性和强度上必须和所寻求的目的相称，并且不能成为常规。

　　就可允许的干预目的而言，第18条第3款在若干方面偏离了CCPR中类似的规定。国家安全的理由完全没有被提及,这点需要我们注意。另外在评估对宗教和信仰自由的限制的可允许性时，应该将CCPR的其他条款与第18条第3款列举的干预目的一同的考虑。第20条禁止所有的战争宣传和种族仇恨的鼓吹；随之，为了公共安全和秩序的目的，以及其他人的基本权利而进行的干预，应该以这样一种方式加以解释，即鼓吹种族仇恨或战争的宗教和信仰表达可以或必须被禁止。旨在损害所有人民充分的和自由的享受和利用其自然财富与资源的宗教和信仰，可以根据与第47条相联系的尊重其他人的基本权利和自由这一理由加以限制。[14]

　　三、父母权利

　　CCPR第18条第4款规定“本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人确保他们的子女接受符合其本人信仰之宗教和道德教育的自由。”从中我们可以看出这只涉及儿童的宗教和道德教育，因而并不一般的暗含着教育权或缔约国中的学校组织的内容。并且对与儿童的解释应从刑事责任年龄的角度进行理解。关于这一条最大的争议在于：在公立的学校和幼儿园中，缔约国究竟应承担多大的义务，才能保障父母的这项权利。从历史文件中我们可以看出，缔约国不愿意承担保障父母权力的任何积极义务。因此，如果缔约国在他们的公立学校的教学计划中不提供任何宗教指导，它们并不违反第18条第4款，因为父母在他们自己的教育不够时，可以转向宗教学校或私人导师。尽管如此，如果缔约国一般的禁止建立宗教学校或进行宗教指导（在私立学校、教会或其他场合），则侵犯了父母权利。另外，更加难以回答的是，缔约国能否规定公立学校中的强制性宗教或道德教育？

　　从人权事务委员会在Hartikainen v. Finland案[15]中处理了类似问题。芬兰立法规定，那些应其父母的要求被免除接受宗教指导且没有在校外接受类似指导的学生，应该接受取代宗教指导的宗教史和伦理学指导。尽管这种指导在本质上是世俗的，但其基础是强烈的基督教态度。该案的具文者一位芬兰教师和自由思想者联盟的秘书长——声称强制儿童参加宗教史和伦理学的学习侵犯了持无神论的父母的权利。委员会认为芬兰的规章并不与第18条第4款冲突，“只要这样的替代指导课程是以中立和客观的方式进行，并且尊重了不相信任何宗教的父母和监护人的信念。”在证明其决定的正当性时，委员会指出，一方面，只要其子女在校外接受了相类似的指导，父母就可以使其子女免修这一科目。另一方面，委员会强调芬兰政府认识到了这一问题并引入了适当的措施加以解决。

　　人权事务委员会在该领域的案例法是相当有保留的，因此只能从中推导出程度有限的一般综述。但这样一种设想很可能是正确的，即在公立学校和幼儿园中绝对的、强制性的宗教指导侵犯了父母权利，对此父母有权利使子女免受宗教指导。但是，强制性的道德指导——或者自身作为一个科目或者作为宗教指导的替代——是可以允许的，只要它以尊重非宗教信仰的、一种中立和客观的方式进行。[16]

　　基于上面的分析，我们可以发现，我国关于宗教信仰自由的理解与CCPR存在很多原则性冲突。首先在概念上就有极大的区别，中国认为宗教信仰自由就是说：每个公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一宗教里面，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去不信教而现在信教的自由，也有过去信教现在不信教的自由。[17]具体来说，

　　1. 中国承认信仰宗教的自由，不承认思想、良心和宗教之外信仰的自由。

　　2. 基于此，在保护形式方面，文中所提及的五种形式的自由中，

　　（1）消极的宗教、信仰自由；公开的宗教、信仰自由；法律有明文的规定（但表明的方式狭窄）。

　　（2）消极的思想、良心自由处于模糊地带

　　（3）私下积极的宗教、信仰自由；良心抵抗；法律不予承认，甚至要予以打击。

　　3. 在限制措施方面，即对CCPR18条第2款和第3款的理解上

　　（1）对于第二款的适用范围小于CCPR（仅限消极的宗教自由）而且虽然禁止了直接强迫但存在着大量的间接强迫。

　　（2）对于第三款的适用上，很大程度上不符合CCPR的三项要求：（a）法律规定的（大量的地方法规）；（b）必要性、相称性（以限制为原则）；（c）所要达到的目的（强调国家安全）

　　4. 在父母权利方面，基本上不承认，但是一方面禁止在公立和私立学校（宗教学校例外）进行任何形式的宗教教育；另一方面又在学校推行政治理论教育（道德教育），并通过必修课、高考、考研等方式推行。

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　　注释：

　　[①]CCPR/C/2/Rev.3

　　[②] [奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0310-0311.

　　[③]CCPR/C/21/Rev.1+22/48号一般性意见第3段作出了明确区分

　　[④]新华网 http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_698226.htm

　　[⑤]国际人权法教程项目组编.国际人权法教程(第一卷）[M].北京:中国政法大学出版社,2002.205.

　　[⑥][奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0314.

　　[⑦]CCPR/C/21/Rev.1+22/48号一般性意见

　　[⑧]国际人权法教程项目组编.国际人权法教程(第一卷）[M].北京:中国政法大学出版社,2002.207.

　　[⑨][奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0316-0317.

　　[⑩]CCPR第8条第3款(丙)项2目：“任何军事性质的服务，以及在承认良心拒绝兵役的国家中，良心拒绝兵役者依法被要求的任何国家服务。”

　　[11]No.446/1991.转引自[奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0321.

　　[12][奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0318.

　　[13]徐显明.国际人权法[M].北京:法律出版社.2004.257-258.

　　[14][奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0322-0323.

　　[15]No.40/1978.转引自[奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0330-0331.

　　[16][奥]曼弗雷德.诺瓦克著,毕小青、孙世彦译.民权公约评注[M].北京:三联出版社,2002,0331.

　　[17]关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策。